Thème: Contrats  

POUR UNE APPROCHE DU CONTRAT ALLIANT L’UTILE ET LE JUSTE

Personne ne peut nier aujourd’hui l’émergence d’un véritable pragmatisme juridique de la part de la cour de cassation. Il n’y a qu’à s’intéresser aux droit de la responsabilité civile pour s’apercevoir que la logique d’indemnisation et la mise à contribution des assurances est à l’origine d’une jurisprudence qui ne cherche pas la cohérence.

S’il faut saluer cette approche de l’application de la loi en matière de droit de la responsabilité, on peut sérieusement douter de sa pertinence en droit des contrats.

Il faut d’abord se rappeler que le contrat est avant tout un instrument juridique. A toute instrument une fonction. Celui du contrat est double : Assurer la sécurité juridique à ses contractants, « L’Utile » dans le respect de l’ordre public de protection et de direction, « le Juste ».

Or, il semble que la cour de cassation s’intéresse de prêt à la justice contractuelle tout en négligeant la sécurité juridique du contrat. Par sa forte créativité et ses intrusions fondées par l’équité ou encore la bonne foi, elle remet en cause la prévisibilité même des prestations, rôle traditionnellement attribué aux contrats.

Cette évolution est telle, qu’une large partie de la doctrine y a vue l’émergence d’un nouvel ordre contractuel, mené par l’idée d’un « solidarisme » conventionnel. Chaque partie devrait chercher à satisfaire non seulement son intérêt mais aussi celui de l’autre quitte à sacrifier une partie du sien.

Il est vrai que les postulats du droit des contrat ont bien évolué depuis 1804. Il est effectivement admis que l’égalité des hommes autour de la table de négociation est une abstraction scientifique plutôt qu’une vérité pragmatique. L’article 1er de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen l’admet en filigrane en disposant « que les hommes naissent libre et égaux...en droit » .

Rétablir cet équilibre contractuel, quitte à adjoindre au contrat des obligations qu’il n’avait effectivement pas prévues est un objectif louable. Battre en brèche la force obligatoire du contrat le serait aussi, si cette dernière n’avait pas une fonction éminemment nécessaire.

On oublie en effet bien vite que la force obligatoire est le corollaire d’une qualité essentielle du contrat, sa sécurité juridique.
Or, aujourd’hui, devant la subtilité de l’appréciation de la bonne foi ou de l’abus de droit par la cour de cassation, il devient très difficile au juriste consciencieux de rédiger un contrat à la validité prévisible.

Cette double constatation doit nous amener à une observation importante. Si la politique jurisprudentiel d’un « juste contractuel » est louable, elle ne doit pas se faire en porte-à-faux de la sécurité juridique attendue des conventions. Les juges doivent être en mesure de présenter un système cohérent afin de permettre aux rédacteurs de rédiger des contrats valables.

L’objet de cette étude est de proposer un système qui puisse parvenir à concilier le juste et l’utile.
A cette fin, s’interroger sur la notion même de contrat nous permettra de dégager les critères d’un système pertinent.

On peut définir le contrat comme un sacrifice compensé, l’être rationnel, ne s’obligeant pas sans intérêts. Au moment de la négociation, il effectue à ce titre un arbitrage entre le sacrifice qu’il consent et le profit qu’il est susceptible de retirer en échange. A l’issue de cet arbitrage, l’être rationnel n’est censé conclure le contrat qu’à la condition d’avoir le sentiment que le sacrifice consenti est au minimum compensé par sa créance.

Le consentement donné est dès lors nécessairement l’expression d’un arbitrage rationnel...à moins bien sûr que celui-ci soit fondamentalement impossible.

Il peut s’agir d’abord de l’hypothèse dans laquelle, l’être bien que rationnel ne puisse effectuer un arbitrage pertinent, faute d’avoir les capacités suffisantes pour mesurer la portée de tel ou tel élément. L’expression d’un arbitrage rationnel devient impossible dans ce cas sans une aide extérieure.
La mise à la charge du professionnel d’une obligation d’information voire de conseil, n’est pas de ce point de vue une atteinte à l’intangibilité du contrat mais bien un moyen d’apporter au cocontractant profane les moyens d’un consentement intègre. Ce même professionnel doit être objectivement en mesure de se rendre compte des limites de son cocontractant. La jurisprudence de la Cour de Cassation apparaît à cet égard cohérente et prévisible.
Pour le rédacteur du contrat, la question est dès lors de savoir si son cocontractant a, compte tenu des éléments d’information disponible sur le marché, la capacité de les appréhender raisonnablement.


Une autre hypothèse plausible, est celle des contrats de longue durée. Ici l’arbitrage n’est pas rendu impossible par les qualités de l’arbitre mais simplement du fait que la prévision à long terme ne puisse s’opérer. La force obligatoire du contrat, faute d’un arbitrage raisonnable n’a lieu que de façon provisoire. Dès lors, la cour de cassation peut à partir de ce critère, dégager une acceptation restrictive de la théorie de l’imprévision, basée sur un système cohérent. Si il s’avère que le changement des conditions économiques est tel qu’il n’aurait en aucun cas pu être prévu par le meilleur gestionnaire qu’il soit, le contrat a toutes les raisons d’être résilié à l’avenir.

Enfin, on relèvera les hypothèses dans lesquelles, l’arbitrage n’a que l’apparence d’un arbitrage. Ici, le cocontractant subit le pouvoir économique de l’autre partie. L’intervention du juge n’est dès lors pas une atteinte à l’intangibilité des conventions, mais bien un moyen d’imposer à la partie forte les dettes-contrepartie qu’elle aurait acceptées si elle avait été sur un pied d’égalité avec son partenaire.
L’arrêt Huard est une illustration de cette approche : permettre à la partie faible de pouvoir pratiquer des prix concurrentiels n’est rien d’autre que la compensation de la clause d’exclusivité consentie. On retrouve cette même idée dans la jurisprudence concernant les clauses de non concurrence dans les contrats de travail. La contrepartie financière vient contrebalancer le sacrifice faute de pouvoir suffisant.

On oppose souvent autonomistes et solidaristes. On place la justice contractuelle au centre de l’avenir du contrat. On se demande si l’atteinte à l’intangibilité du contrat est bonne ou mauvaise.
Ces questions relatives à une politique jurisprudentielle oublient le rôle fonctionnel du contrat. Les parties doivent être en mesure d’effectuer des prévisions. Si une atteinte à la force obligatoire du contrat est bien une question relative à ce que l’on entend par justice contractuelle, elle n’est acceptable et légitime qu’à la condition où les parties sont en mesure d’anticiper cette atteinte au moment de sa conclusion.

Placer l’intégrité de la volonté donnée au centre d’un système justifiant une atteinte à la force obligatoire en fonction de la qualité de l’arbitrage est une utilisation de l’autonomie de la volonté en phase avec l’Utile et le Juste.