Thème: Sociétés  

« Le Droit des Sociétés à l’aune des nouvelles régulations économiques : l’approche française du gouvernement d’entreprise ».

C’est en ces termes que nous avions intitulé notre point d’information juridique publié sur le site en date du 7 janvier 2003… Pour ceux qui n’auraient pas eu le temps matériel de s’y intéresser, nous rappelons avoir esquissé les traits du « nouveau » Droit des Sociétés (les nouveautés, à l’instar de la « nouvelle » économie, sont décidément appelées à connaître des destins contrariés), avec comme toile de fond un énième article sur la loi NRE, qui a sûrement incité les lecteurs à ce vœu mêlé de supplication : « c’est tout ??… », et qui plongeait ces trois initiales, N, R, E, au rang des lettres à bannir pour ne les avoir que trop brocardées sur toutes les veilles juridiques consacrées au Droit des Sociétés.

Un an plus tard, grande est la tentation de faire nôtre cette objection empruntée à Edmond Rostand, en la malmenant pour les besoins de la démonstration :

« Ah ! Non! C’est un peu court, jeune homme, on pourrait (re)dire, oh ! Dieu!… Bien des choses en somme.
En variant le ton que prend le Droit des Sociétés, en fonction de la voie qu’emprunte le législateur, par exemple tenez : …».

Et de citer la loi du 1er août 2003 dite de « sécurité financière » qui vient modifier certaines dispositions …. introduites par la loi …N.R.E.
Je vois des regards qui se durcissent !

Agressif : « M’accuser moi, monsieur, de récidiver et de jouer les provocateurs ? Si l’on doit trouver un coupable, tournez-vous du côté du Législateur ! ».

Descriptif : « La loi du 1er août 2003 en son article 117 alinéa 3 dispose : A l'article L. 225-51 du code de commerce, les mots : « représente le conseil d'administration. Il » sont supprimés. » [La loi procède donc purement et simplement à la suppression du pouvoir de représentation du conseil d’administration dévolu au Président du Conseil d’administration, qui avait été introduit par la loi NRE en son article 106].

« La loi du 1er août 2003 en son article 129 dispose : La seconde phrase du troisième alinéa de l'article L.225-35 du code de commerce est ainsi rédigée : « Le président ou le directeur général de la société est tenu de communiquer à chaque administrateur tous les documents et informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission. » [Le législateur s’est fait fort de clarifier le droit de communication reconnu par la jurisprudence dans l'arrêt Cointreau (com 2 juillet 1985) que la loi NRE avait cherché à définir dans l'article L.225-35 au travers de l’article 106, lequel prévoyait que « Chaque administrateur reçoit toutes les informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission et peut se faire communiquer tous les documents qu'il estime utiles ». Le nouveau texte instaure par conséquent une obligation (alternative/cumulative?) à la charge du président ou du directeur général, avec pour domaine d’application ce qui est "nécessaire à l'accomplissement de sa mission"].


« La loi du 1er août 2003 en son article 131 dispose : Après le premier alinéa de l'article L. 225-94-1 article du code de commerce, il est inséré un alinéa ainsi rédigé: « Par dérogation aux dispositions ci-dessus, ne sont pas pris en compte les mandats d'administrateur ou de membre de conseil de surveillance dans les sociétés qui sont contrôlées, au sens de l'article L. 233-16, par la société dans laquelle est exercé un mandat au titre du premier alinéa. » [L’article L.225-94-2 refait donc son entrée dans le code de commerce après avoir été temporairement supprimé par l’article 110 de la loi NRE].

«La loi du 1er août 2003 en son article 138 modifie l'article L.225-102-1 du code de commerce qui dispose désormais: "Le rapport visé à l'article L. 225-102 rend compte de la rémunération totale et des avantages de toute nature versés, durant l'exercice, à chaque mandataire social. Il indique également le montant des rémunérations et des avantages de toute nature que chacun de ces mandataires a reçu durant l'exercice de la part des sociétés contrôlées au sens de l'article L. 233-16 ou de la société qui contrôle, au sens du même article, la société dans laquelle le mandat est exercé.[...] Les dispositions des premier et deuxième alinéas ne sont pas applicables aux sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé et qui ne sont pas contrôlées au sens de l'article L. 233-16 par une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé." [A compter de l'exercice 2004, les sociétés non cotées, ou non contrôlées par une société cotée, ne sont donc plus soumises à l’obligation de publier, dans le rapport de gestion porté à l’attention de l'assemblée générale ordinaire annuelle, les rémunérations et avantages perçus par les mandataires sociaux. La seule information qui continue à être publiée dans le rapport soumis à l'assemblée générale annuelle est le montant global des jetons de présence alloué aux administrateurs].

Curieux : « De manière générale, quel est le dessein de cette nouvelle loi du 1er août 2003 ? ».

Au moins de nous permettre d’y consacrer un article qui s’inscrit dans la continuité (et dans la logique) de notre article précédent et dont le titre pourrait être aujourd’hui : « Le Droit des Sociétés à l’aune de la sécurité financière : l’approche française du gouvernement d’entreprise (suite …) ». Car encore une fois, il n’est question que de « corporate governance », de « gouvernement d’entreprise », de « gouvernance d’entreprise », selon les termes que tout à chacun se plait à lui prêter, et de ce que l’on veut bien que la notion véhicule de sens . Une certitude cependant, elle concerne la scission qui s’opère dans le Droit des Sociétés entre les sociétés cotées d’une part et les sociétés non cotées d’autre part.


Nous avons observé dans les développements précédents que ces dernières n’étaient plus soumises à l’obligation de publier, dans le rapport destiné à l’AGO, les rémunérations des mandataires sociaux. Cet assouplissement répond au caractère familial des petites et moyennes sociétés dont les capitaux sont détenus par quelques personnes physiques. En revanche, l’obligation est maintenue pour les sociétés cotées sur lesquelles pèsent de plus en plus une exigence de transparence, déjà mise en perspective à l’occasion de notre point juridique du 07 janvier 2003.

Prévenant : « Cette tendance va aller en s’accentuant, l’Europe aidant »
[un spectre de plus…]

« Il conviendra d’opérer des distinctions appropriées entre les différentes catégories de sociétés, en prévoyant en particulier un cadre plus strict pour les sociétés cotées. Ces dernières doivent être régies par un certain nombre de règles détaillées appropriées, notamment au niveau de leurs obligations de publicité. Pour les autres sociétés, les initiatives législatives devront pleinement tenir compte de leur forme et de leur taille, en ménageant un cadre plus souple pour les PME » . Les entrepreneurs français n’en disconviennent pas lorsqu’ils avancent que « ce qui se justifie aisément pour des sociétés cotées ne trouve pas toujours de fondement pour les sociétés non cotées. Ainsi par exemple, certaines règles relatives aux prises de décision qui s’expliquent pour les premières par le fait que les actionnaires y sont distincts des administrateurs, n’ont guère de sens dans les sociétés où ce sont les mêmes personnes qui exercent ces fonctions» . Les organisations syndicales ne sauraient non plus s’en offusquer, accueillant « favorablement » cette loi de sécurité financière, qui s’arrêterait néanmoins « aux portes de l’entreprise », en regrettant que des administrateurs indépendants ne puissent venir rejoindre les rangs d’un Conseil d’administration, qu’aucune place ne soit réservée à des comités d’audit sur la rémunération des dirigeants et de la stratégie d’entreprise … « L’enjeu n’est pas seulement français, mais aussi européen », eu égard à l’intérêt que porte L’Europe sur « les normes comptables internationales, la gouvernance d’entreprise, la politique de concurrence et la coordination des activités de régulation des marchés financiers » .

Naïf : « Tous les intervenants directs ou indirects de la sphère entrepreneuriale sont donc mus par une même volonté ?».

Si « Transparence » est le mot qui s’élève à l’unisson, ne soyons toutefois pas dupes, car tous les croisés ne brandissent pas la même bannière. Correctif indispensable pour les représentants des intérêts des salariés ou des actionnaires minoritaires (avec en chef de file pugnace et fidèle depuis de nombreuses années Madame Colette Neuville, Présidente de l’Association française des actionnaires minoritaires), les premiers privés de leurs emplois par des faillites imputables à une mauvaise gestion de l’entreprise, les seconds, (lorsqu’ils ne cumulent pas les deux casquettes) privés de toute valeur négociable de leurs titres par une traduction, sinon truquée, du moins tronquée, de la situation de l’entreprise. Elément de sécurité nécessaire aux actionnaires, aux créanciers et aux salariés, mais à utiliser avec modération, pour les entrepreneurs, partisan d’un droit des sociétés soucieux de favoriser la création et la croissance des entreprises et non de l’entraver (et également de dépénaliser les agissements graves et frauduleux des dirigeants en privilégiant les sanctions civiles…).

Cavalier: « Le Droit des Sociétés, pour quoi faire ? ».

Et si Madame Frison Roche avait raison, et si « l’entreprise était gouvernée de l’extérieur par le marché » ? La marchéisation des entreprises plus forte que la législation sur les sociétés ? On s’aperçoit que la législation a un contenu à géométrie variable, « indissociable d’un contexte culturel donné » .

Emphatique : « Le puits en dévora de la sorte, d’une gueule plus ou moins gloutonne, selon la profondeur de l’accrochage où ils descendaient, mais sans arrêt, toujours affamé, de boyaux géants capables de digérer un peuple » .

Nous ne sommes pas dans un roman social et pourtant il semble que le marché soit perçu de plus en plus comme un géant que l’on ne pourrait plus arrêter, un ogre capitaliste comme le fut jadis l’ogre industriel.

En tant que contrat, la société aspire à servir les intérêts de ses actionnaires. Mais ce même contrat a engendré une perversion en la personne de l’entreprise , technique d’organisation destinée à mener à bien ledit contrat. Or, de la naissance au trépas de celle-ci, son autorité lui échappe pour partie, parce que l’entreprise, entité de droit privé, bascule dans la sphère publique : elle pénètre dans une société policée, La Société, qui sécrète ses propres valeurs qu’elle traduit en normes. Parmi ces valeurs figure la morale, et le droit ne saurait s’en affranchir, en témoigne la jurisprudence sur l’abus de biens sociaux : est contraire à l’intérêt social le fait d’user de biens ou de crédits aux fins de corruption, tant bien même cet usage aurait-il permis d’obtenir un marché de travaux qu’elle n’aurait obtenu sans ce faire ! Nul n’a le droit moral de s’arroger le pouvoir, qu’il s’agisse des dirigeants au détriment des actionnaires ou des actionnaires majoritaires au détriment des actionnaires minoritaires. Le droit est parfois tenté de coucher cet idéal sur le papier, en témoignent les moult projets et lois visant à moderniser le Droit des Sociétés. Mais le Droit des Sociétés est à la croisée de deux chemins, l’un pavé par le juridique, et l’autre par l’économique. Car derrière les successifs coups de crayons du Législateur, c’est l’économique qui tire les ficelles : une amélioration du Droit des Sociétés et des pratiques de gouvernement d’entreprise ont pour unique ambition de renforcer l’économie réelle. Les sociétés bien gérées, affichant de saines pratiques de gouvernement d’entreprise et sensibles aux questions sociales et d’environnement ont de meilleurs résultats que leurs concurrentes.
Corrélativement, cette approche permet de renforcer les droits des actionnaires, redonner confiance aux investisseurs après les scandales impliquant certains dirigeants de sociétés.

Dramatique : « Tous ces déploiements d’énergie de la part du législateur n‘obéissent donc qu’au seul Diktat du marché… ».

Ce ne sont plus les sociétés qui façonnent le marché mais le marché qui conditionne les sociétés. Philippe Bissara avait parfaitement pressenti ce phénomène en affirmant « qu’il se pourrait bien qu’une opposition entre l’intérêt social et l’intérêt du marché puisse se dessiner, mais il est probable que la puissance des marchés imposera sa loi… » . Et c’est donc également en ce sens que nous pouvons parler d’un Droit des Sociétés à la croisée des chemins. La législation relative aux sociétés non cotées ne pourra que se désolidariser de la législation plus encadrée et coercitive des sociétés cotées.
Ces dernières sont à la recherche de leur droit, et selon nous, ce sera d’avantage dans un Droit Boursier qui acquérait progressivement son autonomie, que dans un Droit des Sociétés même revisité et modernisé, que les sociétés cotées trouveront leur salut.

Le Droit (des Sociétés) est mort, vive le Droit (Boursier) !!!