Thème: Sociétés  

La loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques a introduit une nouvelle donne dans le paysage juridique français.
Le phénomène de « corporate governance » n’y est pas étranger, fort des débats qui ont émergé en France il y a quelques années autour de ce concept d’importation anglo-saxonne , et qui ont nourri le législateur dans sa recherche d’une troisième voie à offrir aux sociétés anonymes en France.
La « corporate governance » traduit le souci de faire fonctionner les sociétés par actions au mieux des intérêts de la communauté des actionnaires qui se résument à une perspective, la création de valeur. Il s’agissait alors de mettre un terme à une oligarchie de dirigeants qui s’étaient arrogés le pouvoir et gouvernaient au mépris des intérêts des actionnaires.

Au delà des clivages traditionnels dirigeants-actionnaires, le législateur français, relayé quelquefois par la jurisprudence, (voir l’évolution de la notion de l’intérêt social au regard de la jurisprudence sur l’abus de biens sociaux) cherche parfois à concilier l’inconciliable mais esquisse à l’occasion de cette loi sur les nouvelles régulations économiques une approche éthique et morale du gouvernement d’entreprise érigée en fin et prône pour moyens d’une part l’équilibre des pouvoirs entre les organes dirigeants (1) et d’autre part la transparence (2) .

1) La loi susmentionnée tend vers un meilleur équilibre des pouvoirs entre les organes dirigeants. La véritable retouche apportée au Droit des sociétés, qui correspond en réalité à une touche supplémentaire permettant aux acteurs de jouer une nouvelle note dans le registre juridique qui leur est offert, concerne sans nul doute la dissociation des fonctions de présidence du Conseil et de direction générale de la société, consacrée par l’article L.225-56 du Code de Commerce. Nous en examinerons les modalités (a) avant que d’en appréhender les limites (b).

a) L’article L.225-56 du Code de Commerce dispose : « I. - Le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Il exerce ces pouvoirs dans la limite de l'objet social et sous réserve de ceux que la loi attribue expressément aux assemblées d'actionnaires et au conseil d'administration. Il représente la société dans ses rapports avec les tiers. La société est engagée même par les actes du directeur général qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve. Les dispositions des statuts ou les décisions du conseil d'administration limitant les pouvoirs du directeur général sont inopposables aux tiers ».

Le Président du Conseil d’administration constitue quant à lui un organe social distinct du Directeur général et du Conseil d’administration.
Son rôle, désormais limité, est défini à l’article L.225-51 du Code de Commerce : « Le président du conseil d'administration représente le conseil d'administration. Il organise et dirige les travaux de celui-ci, dont il rend compte à l'assemblée générale. Il veille au bon fonctionnement des organes de la société et s'assure, en particulier, que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission ».

Toutefois, cette dissociation reste discrétionnaire et le Conseil d’Administration a toute latitude pour conserver la formule actuelle de Président Directeur Général ou pour dissocier les fonctions de Directeur Général et de Président du Conseil d’Administration.

L’article L.225-51-1 du Code de Commerce et l’article 131 de la loi NRE imposent au Conseil d’Administration de convoquer une Assemblée Générale Extraordinaire laquelle votera d’une part la mise en conformité des statuts avec la loi NRE, et déterminera d’autre part les conditions dans lesquelles le Conseil d’Administration optera pour le mode d’exercice de la direction de la société (ces conditions pouvant être des conditions de quorum ou de majorité particulière).

Une fois la modification statutaire effectuée, le Conseil d’Administration se conformera à l’article L.225-51-1, alinéa 2 du Code de Commerce et choisira l’une des deux modalités d’exercice de la direction de la société.
Si c’est la dissociation qui est retenue, le Directeur Général sera nommé par le Conseil d’Administration : il pourra être choisi ou non parmi les membres du Conseil d’Administration, il pourra être ou non actionnaire de la société.

Concernant les sociétés nouvelles, à savoir celles immatriculées après la publication de la loi NRE, le choix entre les modes de direction doit être opéré dès leur constitution.
Ainsi, lors du dépôt du dossier d’immatriculation, un extrait du procès-verbal contenant la délibération du Conseil d’administration quant au choix de l’une des deux modalités d’exercice de la direction doit être joint au dossier.
En outre, cette décision doit faire l’objet d’un avis dans un journal d’annonces légales dans le département du siège social.

Plus grande est la difficulté d’appréciation concernant les sociétés déjà immatriculées au jour de la publication de la loi NRE.
Il convient de distinguer le cas des sociétés cotées et des sociétés non-cotées :
_ Il est fait obligation aux premières en vertu de l’article 131 de la loi NRE de convoquer une Assemblée Générale Extraordinaire dans un délai de 18 mois à compter de la publication de la loi, soit avant le 16 novembre 2002.
A défaut de convocation dans ce délai, tout intéressé peut demander au Président du Tribunal de Commerce statuant en Référé d’enjoindre au Conseil d’Administration de procéder à la convocation. Tant qu’une AGE ne s’est pas tenue, le Président du Conseil d’Administration conserve les fonctions de Directeur Général.
_ Les sociétés non-cotées peuvent quant à elles conserver leurs statuts en l’état, le délai de 18 mois susmentionné ne leur étant pas opposable.
Toutefois l’article 131 de la loi NRE prévoit que la première Assemblée Générale
Extraordinaire, convoquée après la publication de la loi pour « d’autres raisons », doit décider de la modification.

Le Conseil d’Administration ne déférant pas à cette prescription tombe sous le coup de l’article L.225-103 I du Code de Commerce, lequel dispose que tout intéressé ou tout actionnaire peut demander la désignation d’un mandataire de justice aux fins de convocation de l’Assemblée. En cas de préjudice, des poursuites pourront être engagées contre les administrateurs sur le fondement de l’article L.225-251 et suivants du Code de Commerce.

Pour louables que soient ces dispositions, elles souffrent certaines critiques.

b) Il conviendra en premier lieu de noter que contrairement aux intentions premières, la dissociation n’est pas obligatoire, ce qui fait dire à Monsieur le Professeur Jean-Jacques Daigre que « l’exercice solitaire du pouvoir à la tête des grandes sociétés a encore de beaux jours » .

Par ailleurs, la dichotomie avait déjà fait recette avec la possibilité pour les sociétés anonymes d’opter pour la formule dualiste du directoire et du conseil de surveillance.

Enfin, dans la pratique de tous les jours la loi NRE impose la plus grande vigilance aux sociétés avant que de contracter.
En effet, eu égard à la coexistence des deux modes de direction de la société, il appartient au contractant de s’assurer de ce que la société co-contractante est bien représentée par la personne qui a pouvoir pour engager la société, ce qui induit une vérification des statuts.
Si les statuts n’ont pas été modifiés, il a été précédemment précisé que le Président du Conseil d’administration assurait la direction générale de la société. Si les statuts ont été modifiés mais que le Conseil d’administration a opté pour le statu quo ante, le Président du Conseil d’administration engage la société.
En revanche, une fois les statuts modifiés, dès lors que le Conseil d’administration a opté pour la dissociation des fonctions, le Directeur général aura seul, sauf acte spécial en faveur du Président du Conseil d’Administration, le pouvoir d’engager la société.
C’est dans le souci d’assurer l’information des tiers que s’inscrivent les mesures de publicité (dépôt au greffe de la décision du Conseil d’administration opérant le choix quant à la modalité d’exercice de la direction générale, publication d’un avis relatif à la modalité retenue par le Conseil d’administration dans un journal d’annonces légales).

On mesure d’avantage l’intensité avec laquelle l’information point dans le domaine du droit des sociétés, avec pour objectif avoué d’apporter toujours plus de transparence et de sécurité pour les intervenants du monde sociétaire.

2) Le juridique ne pouvant s’affranchir désormais du politique , le Droit des sociétés rime avec transparence.
Ainsi, l’article L.225-102-1 du Code de Commerce introduit de nouvelles mentions obligatoires, lesquelles devront figurer dans le rapport de gestion, présenté chaque année à l’Assemblée Générale annuelle qui statue sur les comptes, à savoir :
_ la rémunération totale et les avantages de toute nature versés durant l’exercice à chaque mandataire social.
_ la liste de l’ensemble des mandats et fonctions exercés dans toute société pour chaque mandataire social durant l’exercice. Cette disposition vise à informer les actionnaires sur les cumuls des mandats.

En effet, la loi du 15 mai 2001 ramène de huit à cinq le nombre maximal de mandats d’administrateurs susceptibles d’être exercés simultanément dans les sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français.

Pour ce faire, la loi NRE imposait aux administrateurs de s’y conformer avant le 16 novembre 2002.
Entre-temps, la loi n°2002-1303 du 29 octobre 2002 modifiant certaines dispositions du Code de commerce relatives aux mandats sociaux a été publiée au Journal Officiel n°254 du 30 octobre 2002.
Les administrateurs ont donc disposé de deux mois supplémentaires à compter de la publication pour s’y conformer.

On n’insistera jamais trop sur la nécessité pour eux de s’y être conformés si l’on considère que l’article 131 de la loi NRE prévoit que les personnes qui auront dépassé les limites autorisées par le législateur seront démises d’office de tous leurs mandats.
Néanmoins le principe n’est pas sans poser de difficultés d’interprétation et il convient d’apporter les précisions suivantes :
_ l’article L.225-94-1 de la loi du 29 octobre 2002 dispose que « pour l’application de ces dispositions, l’exercice de la direction générale par un administrateur est décompté pour un seul mandat ».
_ les mandats au sein des filiales d’une société anonyme ne sont pas pris en compte.

La transparence s’impose à un degré supérieur encore pour les sociétés cotées qui ont toujours été assujetties à un régime plus contraignant. Mais tandis que les informations antérieures étaient d’ordre financier, les nouvelles informations débordent le cadre financier voire juridique pour embrasser d’autres domaines qui trahissent la dominante politique.
Un décret du 20 février 2002 détaille les informations relatives aux salariés, que l’organe de gestion doit fournir à l’assemblée des actionnaires (effectif, licenciements et motifs, organisation du temps de travail, état de l’égalité professionnelle entre hommes et femmes…) Le Droit des sociétés, dont certains ont pu prédire, de par son absence d’homogénéité, le déclin, devient un outil de protection des salariés.
Mêmes causes, mêmes effets, le décret du 20 février 2002 oblige l’organe de gestion à indiquer dans son rapport les conséquences de l’activité sur l’environnement, les mesures prises pour limiter les atteintes à l’équilibre biologique…

Pour louable que soit l’intention de ce décret, on pourrait légitimement s’interroger sur le dessein de ce dernier, si l’on ne pouvait rapprocher ce mouvement du phénomène des fonds éthiques américains (cf le Domini Index, indice qui analyse l’activité des sociétés qui sont jugées à l’aune de leur impact bénéfique sur l’écologie, les collectivités locales, les salariés).
Abandonnant « une conception patrimoniale de l’investissement pour une notion plus politique, la loi espère que l’investisseur choisira d’apporter des fonds à une entreprise par ailleurs socialement responsable » .


Les observateurs de la loi sur les nouvelles régulations économiques ont pu la qualifier de loi « fourre-tout », en attestent les considérations d’ordre écologique dans un rapport destiné à des actionnaires pour qui l’environnement ne se traduit assurément ni en coût, ni en dividende.

Les plus pragmatiques retiendront pour leur part, et c’est bien là l’essentiel, de cette étude non exhaustive et fragmentaire, l’inventaire partiel des nouvelles dispositions du Code de commerce auxquelles les sociétés doivent impérativement se conformer.