Thème: Droit Commercial  

« L’idée selon laquelle un droit donné évolue en répondant à des pressions internes ,découvrant spontanément des solutions nouvelles en réponses à des besoins propres à la société concernée, tend à céder aujourd’hui , devant l’hypothèse selon laquelle les changements sont sans doute majoritairement le fait d’influences extérieurs et donc d’emprunts » .Ce constat concerne plusieurs branches de droit cependant il est l’aspect distinctif pour certaines tel que le droit commercial en général et le commerce maritime en particulier.

L’importance du secteur du transport maritime en Tunisie est évidente, c’est le piler principal du commerce extérieur, il est le maillon primordial du développement, puisqu’ il assure 95% des échanges commerciaux. Cependant il se trouve soumis à de nouvelles exigences malgré l’effort constant de son développement ; Une ligne maritime directe et régulière de transport entre les ports de Casablanca et Radés est opérationnelle depuis le 31 mars dernier qui s’ajoute aux lignes régulières entre la Tunisie et le Sud de la France depuis janvier 1998, un projet pilote tunisien d'autoroute de mer est entré en phase d'exécution depuis janvier dernier et les travaux de réalisation devraient s'achever au début de l'année prochaine. Ce projet est inscrit dans le cadre de la politique de voisinage euro-méditerranéenne qui annonce une nouvelle étape de développement et d'efficacité du secteur du transport maritime des marchandises en Tunisie .

Enfin un projet stratégique est adopté, visant l’actualisation du plan directeur des ports commerciaux tunisiens selon les besoins de chaque entité dans le but de moderniser et renforcer les capacités et d’efficacités des ports. Ce projet concerne l’élargissement des ports de Rades, Skhira et Bizerte dont un saut qualitatif est attendu. Le port de Rades quant à lui est devenu le port le plus important sur le plan du trafic des marchandises. Il représente environ 85% du trafic de marchandises et traite 90% du conteneur suite une accélération du rythme du trafic passé de 92 000 EVP en 1996 à 230 000 EVP en 2008 et il sera capable d’accueillir des cargos de type « cape size », ayant une capacité de 80.000 tonnes alors que nos ports dans leurs états actuels ne peuvent recevoir que 25.000 tonnes .

L’importance du transport maritime pour la Tunisie et son économie s’explique par la place qu’elle occupait dans le bassin méditerranéen. C’est pour cela que la règlementation du ce transport a connu quatre importantes phases d’évolutions : du code des obligations et des contrats de 1906 (C.O.C) au décret beylical du 16 avril 1942 et du code de commerce maritime du 24 avril 1962 aux Règles de Hambourg du 31 mars 1978 . On a toujours expliqué la politique législative, en la matière, par l’alignement du droit national au droit international. Ce choix répond à la dimension naturelle du transport tout en soulignant l’importance du transport fluvial et maritime intérieur pour certains pays.

L’adhésion de la Tunisie aux Règles de Hambourg n’a pas recueilli l’unanimité de la doctrine. Pour certains, tout en défendant le C.C.M, voyaient dans cette ratification une régression par rapport au texte national . Quant à la jurisprudence, l’entrée en vigueur de ces règles n’a pas empêché la cour de cassation, sans raison, de maintenir les fondements juridiques issus du C.C.M . Par ignorance ou par résistance , la haute cour tunisienne à ouvert la porte a une situation de désordre qui dure depuis 1992 à nos jours . Cette situation ressemble à celle du droit international . Ce désordre jurisprudentiel est caractérisé par l’hésitation et la contradiction. En effet, d’une part, la cour de cassation continue à appliquer simultanément les deux régimes juridiques, comme si rien n’est changé tant pour la nature juridique de la responsabilité que pour son fondement, condition de sa mise en œuvre. Cette tendance s’appuie sur le préambule de la convention dans la mesure où ce dernier déclare la réglementation de certaines dispositions du contrat de transport maritime de marchandises, ce qui est contraire aux dispositions de l’article 3 de cette convention et aux dispositions des articles 31, 32 et 33 de la convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités. D’autre part, une application quasi systématique des articles 145 et 146 du C.C.M comme si la constitution tunisienne ne contient pas un article 32 et le C.O.C ne contient pas aussi un article 542 . Cette situation ne doit pas, cependant, empêcher l’existence de bons et justes arrêts émanant spécialement de la troisième chambre que lui revient toute la puissance cachée de la robe .

Cette situation regrettable n’est que le fruit d’un choix législatif motivé par des considérations politiques par excellence. Un choix approuvé par une partie de la doctrine tunisienne et française suite à une « victoire » des pays sous développés aux seins des Nation Unies par l’adoption des Règles da Hambourg greffées au corps du droit tunisien pour en faire une partie intégrante. Cependant ni les avantages de ses Règles ni ses inconvénients n’ont aujourd’hui de l’importance puisque la CNUDCI offre à la société internationale un projet de convention sur le transport de marchandises effectué entièrement ou partiellement par mer qui va prendre lieu et place des Règles de Hambourg. Une nouvelle convention donc qui va, en l’occurrence perturber d’avantage, notre jurisprudence. Le groupe de travail III chargé par cette commission a achevé ses travaux lors de la vingt et unième session de Vienne en janvier 2009. Ces travaux qui ont commencé depuis 2001 avaient pour but, déclaré, d’élaborer, en étroite collaboration avec les organisations internationales intéressées, un texte législatif répondant à la fois aux questions relatives au transport international et aux exigences de développement technologique et technique.

Le travail du groupe est fondé sur la question de l’unité de l’expédition qui est mise en avant car il s’agit d’un transport de porte-à-porte avec un même contenant qui peut utiliser et supporter plusieurs modes de transports. L’illustration parfaite de cette unité est le conteneur qui transcende les particularités de chaque mode afin d’acheminer intacte une marchandise transportée. Cette unité technique est confrontée, en réalité, à une diversité juridique. Plusieurs régimes de responsabilité selon le mode de transport envisagé existent et chaque mode possède son propre document de transport. Il en résulte donc une unité de fait face à une diversité de droit.


A partir des travaux de la CNUDCI, l’Assemblée Générale des Nations Unies a adopté le projet de convention, n’a pas hésité à ouvrir ce texte à la signature des Etats lors de la conférence diplomatique qui se déroulera aux Pays-Bas à partir du 23 septembre 2009 et a recommandé de l’appeler Règles de Rotterdam .

cette convention est d’une dimension multimodale et c’est ce qui se dégage de la définition du contrat de transport comme de l’appellation même du texte , ce qui signifie, en guise d’une première observation, se rapportant à l’évolution du droit international de transport maritime, une perte de l’originalité immortelle de ce mode de transport à travers un enlèvement d’un droit à sa mer. C’est un texte qui vise la réglementation du contrat de transport international de marchandises et qui s’applique également au transport maritime incluant les parties pré et post acheminement de marchandises. Cette nouvelle convention ne vient pas donc pour résoudre, une fois pour toute, l’éclatement de droit international en la matière dont quatre textes y compris les Règles de Hambourg sont en conflit . Cette convention vise expressément le transport multimodal que toutes les tentatives, à l’unifier, ont fini par échouer depuis 1980 . La CNUDCI semble avoir dévié dés le début de l’objectif voulu. En effet la principale mission était d’unifier le cadre juridique du transport maritime de marchandises. Cette tache n’a pas pu être accomplie ni par la convention de Bruxelles de 1924 avec ses deux fameux protocoles, ni par les Règles de Hambourg, en tant que textes propres, au transport maritime. A l’arrivé la CNUDCI annonce la naissance d’un projet de convention qui ambitionne la réglementation du transport multimodal comprenant une partie maritime.


Il est donc légitime de poser la question suivante ; Est-ce que les Règles de Rotterdam incorporés dans un texte de cent articles vont-elles résoudre les conflits de conventions et de lois nationales de plus d’un siècle ? Tant d’horizons d’interrogations sur le sort de cette nouvelle convention et sur les effets d’une éventuelle ratification par la Tunisie sur notre droit interne et spécialement sur notre jurisprudence.

La pierre angulaire de toute interrogation est le retour, dans les Règles de Rotterdam, au régime juridique posé par la convention de Bruxelles et en particulier les règles de La Haye-Visby qui fondent une responsabilité légale atténuée par une liste de dix neuf cas exceptés . C’est le même régime juridique et la même nature de responsabilité que le C.C.M prévoyait. Cependant le texte national, inspiré directement de la convention de Bruxelles de 1924, conserve une responsabilité de plein droit du transporteur maritime dont il ne peut se libérer que par la preuve, selon l’article 145, de l’une des causes légales d’exonération et « la preuve de l’absence de faute demeure insuffisante pour le dégager car elle ne figure pas au nombre des causes légales d’exonération » . Par contre les Règles de Rotterdam semblent faire une juxtaposition entre deux régimes juridiques ; celui des règles de La Haye-Visby et celui des Règles de Hambourg puisqu’elles donnent sa liste de cas excepté tout en conservant le fait exonératoire de l’absence de faute du transporteur . Ce labyrinthe qui favorise une partie du contrat n’a pas d’équivalence dans le C.C.M. Notre code de 1962, qui demande quand même, comme tout texte juridique une actualisation, et qui possédait toujours une part de souveraineté va-t- elle, une autre fois, se trouver ignorer par le pouvoir?


Ce retour par les rédacteurs des Règles de Rotterdam au régime de convention de Bruxelles réanime les dispositions du C.C.M afin de réclamer son droit à la vie, issu de la souveraineté de ses règles par rapport au nouveau texte international et même aux Règles de Hambourg. L’opération d’un choix entre les deux textes, national et international, se réfère à la légitimité et la faisabilité d’un deuxième greffe qui demande une condition de principe concerne l’organe originaire qui doit représentée une insuffisance permanente et irréversible et, d’une terminologie anglo-saxonne, en faillite. D’où un sommaire comparatif entre ces deux textes est indispensable.

Le déséquilibre des droits et obligations du chargeur et du transporteur est une tradition qui se retrouve déjà dans notre code de 1962 et dans les dispositions de convention de Bruxelles de 1924 ou encore dans les Règles de Hambourg. Pour cela, le projet de convention est consacré dans une large mesure à la réglementation de la responsabilité qui naît lors d’un transport de marchandises, et la responsabilité est traitée dans le cadre de contrats multimodaux comprenant au moins une étape maritime. Une dimension multimodale donc qui se détermine selon deux critères ; géographique et matériel.

Géographiquement la convention s’applique, selon son article 5, «..aux contrats de transports dans lesquels le lieu de réception et le lieu de livraison, ainsi que le port de chargement d’un transport maritime et le port de déchargement du même transport maritime, sont situés dans des États différents, si, aux termes du contrat de transport, l’un quelconque des lieux ci-après se trouve dans un État contractant: a) Le lieu de réception; b) Le port de chargement; c) Le lieu de livraison; ou d) Le port de déchargement. »

Matériellement le texte international s’applique, selon son article 6, aux contrats de transport de lignes régulières tout en excluant les chartes parties ou les contrats qui concernent l’utilisation de tout ou partie d’un navire. La convention n’est en principe applicable pour les contrats de transport de lignes non régulières «...sauf lorsque a) Aucune charte-partie ou aucun autre contrat d’utilisation de tout ou partie d’un navire n’a été conclu entre les parties ; et
b) Le contrat de transport est constaté par un document de transport ou un document électronique de transport qui constate également la réception des marchandises par le transporteur ou par une partie exécutante.

La nouvelle convention reconnait aussi l’effet des documents électroniques , tout un chapitre 5 lui sont consacré, pour réglementer l’admissibilité du nouveau support du contrat de transport avec l’exigence d’un accord établi entre le chargeur et le transporteur. Cette reconnaissance n’est pas l’unique innovation du nouveau texte par rapport aux Règles de Hambourg ou par rapport au C.C.M car ses rédacteurs sont arrivé finalement à consacrer la liberté contractuelle et a lui donner toute sa plénitude à travers le contrat de volume qui désigne tout « contrat de transport qui prévoit le déplacement d’une quantité déterminée de marchandises en plusieurs expéditions pendant une durée convenue. La quantité peut être exprimée sous la forme d’un minimum, d’un maximum ou d’une fourchette.. ».

Ce contrat n’est que le cheval de Troie siège de l’empire des clauses exonératoires de responsabilité du transporteur. Cette affirmation se dégage de l’article 83 qui disposait qu’ «.. un contrat de volume auquel s’applique la présente Convention peut prévoir des droits, obligations et responsabilités plus ou moins importants que ceux énoncés dans la présente Convention à condition que ce contrat énonce de manière apparente qu’il déroge à la présente Convention .Cette autorisation n’est pas permise par le C.C.M par application des dispositions des articles 161 et 214.

Le retour à la liberté contractuelle n’est que l’œuvre de la délégation Américaine et la permission de certains pays scandinaves, comme la Finlande, dés la douzième session du groupe de travail III. Ce type de contrat occupe une place très importante dans le transport aux Etats Unies d’Amérique dont la section 3-19 du Shipping Act de 1984 tel que modifié par le Ocean Shipping Act de 1998 réglemente son régime juridique. Les concepts Américains ne sont que le produit de l’héritage Anglo-Saxon et à une présence des U.S.A à la scène internationale qui n’a débuté qu’avec la CNUDCI . Un passage qui a crée tant de convergences avec le système Romano -germanique ce qui a donné naissance à des textes hybrides.

L’influence du système Anglo-saxon est évidente dans un cadre de mondialisation d’un marché législatif puisque les Règles de Rotterdam veulent unifier tout par une proposition d’un texte qui n’est pas le texte souhaité et attendu par les chargeurs qui plaidaient pour un après Hambourg plus équitable et en particulier avec une évolution de la structure des échanges commerciaux qui s’est traduite par l’apparition d’une «nouvelle géographie du commerce », en ce sens que la participation des pays en développement au commerce mondial s’est modifiée avec la croissance de leurs exportations de marchandises ainsi que l’expansion des échanges Sud-Sud et intra régionaux.

En effet les Règles de Rotterdam ne posent pas un principe de responsabilité globale du transporteur qui offre un service de porte à porte. L’article 13 le prévoit expressément en disposant que : « 1. Le transporteur, pendant la durée de sa responsabilité telle qu’elle est définie à l’article 12 et sous réserve de l’article 26, procède de façon appropriée et soigneuse à la réception, au chargement, à la manutention, à l’arrimage, au transport, à la garde, aux soins, au déchargement et à la livraison des marchandises. 2. Nonobstant le paragraphe 1 du présent article et sans préjudice des autres dispositions du chapitre 4 et des chapitres 5 à 7, le transporteur et le chargeur peuvent convenir que le chargement, la manutention, l’arrimage ou le déchargement des marchandises sera exécuté par le chargeur, le chargeur documentaire ou le destinataire. Cette convention est mentionnée dans les données du contrat.. ». Cet article permet en effet au transporteur de ne pas assumer de responsabilité pour la totalité des opérations de transport, et la mise en œuvre de la responsabilité du transporteur n’est que le sort d’un texte déséquilibré et complexe issu d’un fondement d’une responsabilité semble automatique du transporteur, ce qui est affirmé au §1 de l’article 17 des Règles , cependant il est contredit au §2 par la notion de non responsabilité en cas d’absence de faute , puis fortement vidé de sa substance grâce au système archaïque des cas exceptés. Certain affirmait que si cette convention « n’a pas aller jusqu’ a parler de responsabilité de plein droit du transporteur, préférant raisonner en termes de présomption de responsabilité, il faut reconnaitre que un certain équilibre est réalisé entre les intérêts du transporteur et ceux des intérêts cargaison. » .

Les règles de Rotterdam ne sont qu’une régression par rapport au Règles de Hambourg qui représentent, elles même une régression par rapport au C.C.M, puisqu’elles instaurent tant de concepts, fruit du poids des pratiques et des usages des armateurs puissants, tels que « la partie exécutante maritime » , « la partie exécutante » , « le droit de contrôle » etc. La nouvelle convention assimile aussi le conteneur à tout engin roulant ce qui va autoriser le transporteur maritime à les charger en pontée sans avoir l’obligation de demander l’avis de quiconque . Un tel transport va supporter la cargaison et ses intérêts plus de risques et beaucoup d’éventuels dommages et avaries. Elles conservent toujours la limitation de responsabilité que les Règles de Hambourg instauraient et dont « les raisons qui naguère justifiaient cette limitation..sont aujourd’hui contestées et n’explique plus suffisamment la position d’infériorité dans laquelle le législateur met le chargeur.. » .

Un équilibre entre les intérêts d’une partie faible au contrat de transport et les intérêts d’une partie très forte n’est pas facile à concevoir sur le plan international et Il suffit d'échapper à la force pour en avoir le droit, puisque, selon un fameux principe, la loi du plus fort est toujours la meilleure . Un droit qui disparaît sitôt que s'éclipse la force n'est pas un droit, c'est un fait. Il s'ensuit qu'aucune justice, aucune loi, aucune légitimité ne peuvent être fondées sur la force. « Le bien fait le plus inestimable, pour un peuple, c’est la conservation de ses lois, de ses usages et ses habitudes. C’est cette conservation qui peut seule, adoucir le passage subit d’un gouvernement à un autre, et c’est en ménageant cet attachement naturel que le joug même le plus pesant devient supportable » . La loi n’est-t-elle pas devenue une marchandise, lorsque les obligations qu’elle impose, varie selon la richesse et la puissance des Etats ? « Il ne serait pas bon sans doute, si les hommes étaient tous gens de bien ; mais comme ils sont méchants, et qu’assurément ils ne vous tiendraient point leur parole, pourquoi devriez-vous leur tenir la vôtre ? » .

Une question qui s’affirme à travers une brève comparaison entre les Règles de Rotterdam et le C.C.M. Certain estimait que « Le rapprochement du code de commerce avec les textes maritimes a démontré sa supériorité, en tant qu’il est de nature à assurer une meilleure protection des chargeurs qui ont toujours occupé la place du contractant faible dans ce contrat d’adhésion qu’est le contrat de transport de marchandises par mer » . Cette finalité ou cette nature est la pièce maitresse de toute position envers cette nouvelle convention et la part de souveraineté que représentait notre C.C.M, sans ce rapprochement avec le code du commerce afin de conserver son originalité en tant que texte propre au commerce maritime.

La solution se trouve donc dans le casier de décideur , « Car s’il n’est que lion, il n’apercevra point les pièges ; s’il n’est que renard, il ne se défendra point contre les loups ; et il a également besoin d’être renard pour connaître les pièges, et lion pour épouvanter les loups. » .